Hoofdstuk 1

Juridische splitsing

1.1 De totstandkoming van de splitsingsregeling

1.2 Vormen van splitsing 8

1.2.1 Zuivere splitsing 8

1.2.2 Zuivere splitsing ex. Art. 2:334cc BW

1.2.3 Afsplitsing 9

1.2.4 De >uitzak-variant=

1.2.5 Driehoekssplitsing

1.2.6 Een mengvorm

1.2.7 Het begrip >vermogen=

1.2.8 Verkrijging onder algemene titel

1.2.9 Partijen bij splitsing

1.2.10 Andere mogelijkheden

1.3 De formele vereisten voor splitsing

1.3.1 Het splitsingsvoorstel

1.3.2 De toelichting bij het splitsingsvoorstel

1.3.3 Tussentijdse vermogensopstelling

1.3.4 Terinzagelegging van stukken

1.3.5 Accountantsverklaringen

1.3.6 Het besluit tot splitsing

1.3.7 De akte van splitsing

Hoofdstuk 2

De positie van schuldeisers

2.1 Beschrijving van vermogensbestanddelen

2.2 Publikatie van het splitsingsvoorstel

2.3 Verzet 18

2.3.1 Verdelingsregels

2.3.2 Aanvullende zekerheid

2.4 Wijziging of ontbinding van overeenkomsten

2.5 Aansprakelijkheid

2.6 Kapitaalbescherming

2.7 Splitsing bij surséance van betaling of faillissement

2.8 Vernietiging van de splitsing

2.9 Actio Pauliana

Hoofdstuk 3

De positie van houders van zekerheden

3.1 Hypotheek

3.2 Pand

3.3 Borgtocht

3.4 Hoofdelijkheid

Hoofdstuk 4

De positie van werknemers

4.1 Werknemers

4.2 Ondernemingsraden

Hoofdstuk 5

5.1 Schuldeisers

5.2 Houders van zekerheden

5.3 Werknemers

5.4 Slotopmerking

Lijst van geraadpleegde literatuur

1.1 De totstandkoming van de wettelijke regeling

Splitsing was onder het oude recht wel mogelijk maar vergde vele ingewikkelde rechtshandelingen. Zo was de rechtspersoon verplicht de wettelijke leveringsvoorschriften na te leven bij de inbreng van het vermogen in de verkrijgende rechtspersonen. Levering van registergoederen moest gebeuren door middel van een notariële akte en inschrijving hiervan in de openbare registers. De overgang van schulden werkte pas als de betreffende schuldeiser ervoor toestemming had gegeven. Rechtsverhoudingen uit overeenkomst konden overgaan met een akte en, in beginsel, toestemming van de wederpartij. Voor grote ondernemingen was het overzien en uitvoeren van al deze verplichte handelingen praktisch onmogelijk. Een wetswijziging moest splitsing aanzienlijk vereenvoudigen. Een nieuwe rechtsfiguur moest het mogelijk maken in één rechtshandeling splitsing tot stand te brengen.

Op 26 april 1996 werd het >wetsvoorstel tot wijziging van het BW en enige andere wetten in verband met de regeling van de splitsing van rechtspersonen= ingediend. Op dat moment was Nederland, binnen de Europese Unie, toen nog bestaande uit 12 lidstaten, het enige land dat geen regeling inzake de splitsing van rechtspersonen kende. Harmonisering van wetgeving was hard nodig. De extra flexibiliteit die een eenvoudige wijze van splitsing geeft, kon de regering de Nederlandse ondernemer niet onthouden.

Bij het opstellen van het wetsvoorstel moest de wetgever rekening houden met de Zesde EG Richtlijn inzake vennootschapsrecht, die reeds in 1982 totstand was gekomen. Deze richtlijn legde de lidstaten niet de plicht op te voorzien in een regeling, maar indien landen wel tot het opstellen daarvan overgingen, moesten zij de regels van de richtlijn volgen.

Het ingediende wetsvoorstel ging in een aantal opzichten verder dan de richtlijn. Zo onderscheidde de richtlijn twee vormen van splitsing: die waarbij het vermogen van de splitsende rechtspersoon overgaat op bestaande rechtspersonen en die waarbij het vermogen overgaat op nieuwe, bij de splitsing op te richten, rechtspersonen. Het wetsvoorstel besteedde ook aandacht aan een vorm waarbij slechts een deel van het vermogen van de splitsende rechtspersoon overgaat. De zgn. afsplitsing. De richtlijn sprak alleen over de naamloze vennootschap. Het wetsvoorstel, daarentegen, strekte zich ook uit tot BV=s, verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. Dit in navolging van de eerder totstandgekomen fusieregeling.

Op 2 oktober 1997 is het wetsvoorstel zonder plenaire behandeling door de Tweede Kamer aangenomen en ruim twee maanden later door de Eerste Kamer. In eerste instantie was het de bedoeling de regeling van de fiscale aspecten bij het civiele wetsvoorstel op te nemen. Later is toch gekozen voor een apart wetsvoorstel. Dit heeft er toe geleid dat momenteel de fiscale regeling nog niet is ingevoerd. Het civiele gedeelte is sinds 1 februari 1998 wet.

De wet geeft duidelijk aan dat binnen de rechtsfiguur juridische splitsing twee vormen zijn te onderscheiden: de zuivere splitsing en de afsplitsing. Beiden hebben hun eigen kenmerken en vereisten, die ik hieronder kort uiteen zet.

Bij zuivere splitsing gaat het gehele vermogen van de splitsende rechtspersoon onder algemene titel over. Er moeten ten minste twee verkrijgende rechtspersonen zijn, omdat er anders slechts sprake is van substitutie. De verkrijgende rechtspersonen kunnen reeds bestaande rechtspersonen zijn, maar mogen ook bij de splitsing zijn opgericht. De splitsende rechtspersoon houdt, na overgang van het vermogen, op te bestaan. Volgens de Raad van State is dit laatste het belangrijkste onderscheidend criterium tussen zuivere splitsing en afsplitsing.

Ter verduidelijking van zuivere splitsing een voorbeeld. >Groot BV= wil zich splitsen in >Klein 1 BV= en >Klein 2 BV=. De aandeelhouders van >Groot BV=, A en B, hebben resp. 70% en 30% aandelen=. Na de splitsing houdt >Groot BV= op te bestaan en bezit aandeelhouder A 70% van de aandelen in >Klein 1 BV= en >Klein 2 BV= en B 30%.

Aandeelhouders verwerven in de regel bij zuivere splitsing aandelen in de verkrijgende rechtspersonen. Er bestaat echter een uitzondering. Art. 2:334cc BW maakt het mogelijk zowel bedrijf als aandeelhouders te splitsen. Toegepast op het hierboven aangereikte voorbeeld houdt dit in dat aandeelhouder A alle aandelen in >Klein 1 BV= verwerft en B de enige aandeelhouder is van >Klein 2 BV=. Deze constructie is vooral bruikbaar wanneer de aandeelhouders door omstandigheden met elkaar in onmin leven. De minister heeft in een later stadium de tekst van het wetsvoorstel gewijzigd en duidelijk laten opnemen dat deze constructie alleen mogelijk is in geval van zuivere splitsing. De wet geeft nl. geen antwoord op de vraag hoe de aandeelhouder die aandelen in de verkrijgende vennootschap verwerft zijn aandelen in de afsplitsende vennootschap verliest als deze blijft voortbestaan.

De algemene vergadering van aandeelhouders van de splitsende vennootschap moet ex. art. 2:334cc BW een besluit tot splitsing nemen met een meerderheid van drie vierden van het aantal uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin 95% van het geplaatste kapitaal aanwezig is. Deze eis is gesteld om te voorkomen dat de meerderheidsaandeelhouders de minderheidsaandeelhouders afschepen met aandelen in een vennootschap die veel minder waard zijn.

Er ontstaat een probleem bij deze variant als de waarde van de activa en passiva die aan een bij de splitsing opgerichte rechtspersoon zijn overgeheveld de waarde van het aandeel in de splitsende rechtspersoon overtreft. Aandeelhouder A, houder van 70% van de aandelen in >Groot BV=, zou bijv. alle aandelen in >Klein 1 BV= verwerven, terwijl deze BV 80% van het vermogen van het splitsende >Groot BV= verwerft. In een dergelijke situatie is aan te nemen dat >Klein 2 BV= een vordering op >Klein 1 BV= heeft ter grootte van het verschil.

Zuivere splitsing is, met toepassing van art. 2:334cc BW, ook te gebruiken om een joint-venture te beëindigen. Daar de hoofdregel luidt dat er twee of meer verkrijgende vennootschappen dienen te zijn is het echter niet mogelijk door zuivere splitsing twee dochters te laten opgaan in de moeder.

Bij afsplitsing gaat een deel van het vermogen over. In tegenstelling tot zuivere splitsing mag er sprake zijn van één verkrijgende rechtspersoon. De splitsende rechtspersoon blijft na de splitsing voortbestaan. De aandeelhouders krijgen aandelen in de verkrijgende rechtspersoon.

In de meest eenvoudige vorm zal dit als volgt gaan: >Groot BV=, wederom met A en B als aandeelhouders, wil zich splitsen. Bij afsplitsing blijft >Groot BV= bestaan, maar draagt een deel van haar vermogen over aan bijv. >Klein BV=, die bij de splitsing is opgericht. De aandeelhouders zijn voor hetzelfde percentage aandeelhouder in de verkrijgende rechtspersoon.

Bij deze variant krijgt niet de aandeelhoude,r maar de splitsende rechtspersoon zèlf aandelen in de verkrijgende rechtspersonen. De wet maakt hier een uitzondering op de grondregel dat indien het gehele vermogen overgaat, de rechtspersoon ophoudt te bestaan. Er zijn wettelijk wel extra eisen gesteld. De verkrijgende rechtspersoon mag alleen de rechtsvorm van de BV of NV hebben en dient bij de splitsing te zijn opgericht. Deze variant zal in de praktijk veel toepassing vinden. Het is een gemakkelijke manier om een divisie in een aparte dochter onder te brengen. Hetzelfde resultaat is te bereiken door het oprichten van een dochter en vervolgens de aandelen in natura vol te storten. Splitsing is echter vele malen eenvoudiger daar het vermogen onder algemene titel kan overgaan.

Ook driehoeksplitsing is wettelijk mogelijk gemaakt. De aandeelhouders verkrijgen bij deze constructie geen aandelen in de verkrijgende rechtspersoon, maar in een 100%-groepsmaatschappij hiervan. Dit is zowel mogelijk bij zuivere splitsing als bij afsplitsing.

Voor een goed begrip een voorbeeld: >Groot BV= wil zich wederom splitsen. De verkrijgende rechtspersoon >Klein 1 BV= is een dochter van >Lang NV=. De aandeelhouders krijgen bij driehoekssplitsing geen aandelen in >Klein 1 BV= uitgereikt, maar in >Lang NV=.

Er bestaat tevens een mengvorm van zuivere splitsing en afsplitsing. De aandeelhouders blijven aandeelhouder van de splitsende rechtspersoon die een deel van haar vermogen overdraagt aan een nieuw op de richten rechtspersoon waarvan zij, de splitsende rechtspersoon, alle aandelen verwerft. Daarnaast verkrijgen zij aandelen in de rechtspersoon die de overige vermogensbestanddelen verwerft, maar niet haar aandelen aan de splitsende rechtspersoon overdraagt.

Op deze manier is het dus mogelijk dat A en B aandeelhouder blijven van de >Groot BV= die alle aandelen in >Klein 1 BV= heeft verworven. Zij krijgen tevens aandelen in >Klein 2 BV=. >Klein 2 BV= heeft in dit geval, behoudens het feit dat zij dezelfde aandeelhouders hebben, geen band meer met >Groot BV=.

Onder het begrip vermogen is blijkens de MvT het samenstel van activa en passiva te verstaan. De passiva omvatten ook de schulden en de rechtsverhoudingen, zoals bijvoorbeeld de rechten en plichten die uit een overeenkomst voortvloeien.

Onder verkrijging onder algemene titel is te verstaan dat de verkrijgende rechtspersoon juridisch de persoon van zijn rechtsvoorganger voortzet. Zowel activa als passiva gaan ongewijzigd op hem over.

Allen de rechtspersonen uit Boek 2 BW kunnen partij zijn bij splitsing. Publiekrechtelijke rechtspersonen kunnen van de splitsingsregeling geen gebruik maken. De behoefte om zich met één eenvoudige rechtshandeling te reorganiseren zal zich bij deze rechtspersonen dus blijven voordoen. In het buitenland is hier vaak wel in voorzien.

Met name bij privatisering is splitsing handig. Na afsplitsing kan een deel van een overheidsdienst, zelfstandig als BV of NV verder gaan. Hieraan kleven wel gevaren, maar deze zijn te ondervangen door het opnemen van een regel die splitsing alleen mogelijk maakt als deze te verenigen is met hetgeen bij of krachtens de wet ten aanzien van de publiekrechtelijke rechtspersoon is bepaald.

Hierboven zijn alleen de meest eenvoudige constructies besproken. Begrip hiervan is nodig om een beter inzicht in de positie van derden te kunnen krijgen. De praktijk zit echter veel ingewikkelder in elkaar. Er zijn manieren denkbaar waarbij in verschillende stappen een, op het eerste gezicht, niet voor mogelijk gehouden constructie is te realiseren. Zo is het in eerste instantie niet mogelijk voor twee splitsende vennootschappen een joint-venture aan te gaan. Aan de eis dat de splitsende rechtspersoon bij de splitsing alle aandelen verkrijgt is dan nl. niet voldaan. Wel kunnen ze allebei een vennootschap oprichten en hiervan alle aandelen verkrijgen en vervolgens deze twee afgesplitste bedrijven laten fuseren.

Aan splitsing moet een zgn. splitsingsvoorstel ten grondslag liggen. De plicht om dit voorstel op te stellen rust op de besturen van de betrokken partijen. Het dient melding te maken van de rechtsvorm, de naam en de zetel van de rechtspersonen. Ook moet het voorstel de statuten van de partijen, met inbegrip van eventuele wijzigingen daarin, bevatten. Indien partijen een verkrijgende rechtspersoon zullen oprichten dient het splitsingsvoorstel de conceptakte van oprichting te bevatten.

Het voorstel moet een antwoord geven op de vraag of het gehele vermogen dan wel een deel hiervan overgaat. Er moet duidelijk blijken welke vermogensbestanddelen van de splitsende rechtspersoon zullen overgaan, welke zij eventueel behoudt en wat de waarde hiervan is. Bestanddelen waarvan onbekend is aan welke verkrijgende rechtspersoon zij toekomen, komen beide gelijkelijk toe als het gehele vermogen van de splitsende rechtspersoon is overgegaan. Is dit niet het geval dan blijven zij bij de splitsende rechtspersoon.

Hoe gedetailleerd partijen de vermogensbestanddelen moeten beschrijven hangt af van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zal voor derden duidelijk moeten zijn om welke bestanddelen het gaat. Algemene beschrijvingen als Aalle vorderingen op handelsdebiteuren@ mogen in het voorstel voorkomen. Het is dan duidelijk wat overgaat. Beschrijving van alle relaties is vaak onbegonnen werk. Ten aanzien van het deel van het vermogen dat elke rechtspersoon verkrijgt moet het bestuur aangeven met ingang van welk tijdstip de rechtspersoon de desbetreffende financiële gegevens in zijn jaarstukken zal verantwoorden. Met name voor schuldeisers zijn deze regels van belang. Zij kunnen zo inzicht krijgen in de vermogenssamenstelling van de nieuwe wederpartij. Partijen zullen ook aan de werknemers duidelijkheid moeten verschaffen. Indien er voornemens zijn een deel van de werkzaamheden te beëindigen dan zal dit uit het voorstel moeten blijken.

De bestuurders van alle partijen dienen het voorstel te ondertekenen. Zo ook de raden van commissarissen, nadat zij het hebben goedgekeurd. Als er een handtekening van een bestuurder of commissaris ontbreekt moet het voorstel daarvan melding maken onder opgave van reden. Het splitsingsvoorstel moet vermelden hoe de samenstelling van het bestuur en de raad van commissarissen zal zijn. Als zij speciale voordelen krijgen toegekend, zoals een salarisgarantie, dan moet dit worden aangegeven.

Het bestuur van elke partij is verplicht een toelichting te maken bij het splitsingsvoorstel waarin zij aangeven wat de redenen en de gevolgen van de splitsing zijn, alles vanuit een juridisch, economisch en sociaal standpunt. Als niet alle aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandelen krijgen in de verkrijgende vennootschappen, moet de toelichting tevens omschrijven op basis van welke criteria de verdeling tussen de aandeelhouders is vastgesteld.

Indien het laatste boekjaar van een partij bij de splitsing, op het tijdstip van neerlegging van het voorstel, meer dan zes maanden geleden is verstreken, dient het bestuur een tussentijdse vermogensopstelling te maken. De waarderingsmethode moet in principe dezelfde zijn als die in de laatst vastgestelde jaarrekening.

De Zesde EG Richtlijn schrijft alléén voor het voorstel openbaar te maken. De wetgever heeft met het oog op de bescherming van de schuldeisers er echter voor gekozen deze openbaarmakingsplicht ook voor enkele andere stukken te laten gelden. Zo dienen de besturen tevens de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen ten kantore van het handelsregister te deponeren, voor zover ze op grond van jaarrekeningvoorschriften ter inzage moeten liggen. Verstappen en Ten Berg pleiten ervoor om ook rechtspersonen waarop de jaarrekeningvoorschriften niet van toepassing zijn aan deze plicht te onderwerpen. Dat de stukken zijn neergelegd moeten de besturen melden in een landelijk verspreid dagblad. Opgave van het adres van het openbare register is verplicht.

De bij de splitsing betrokken vennootschappen moeten allen een accountant aanwijzen. Zijn taak is het beoordelen of de ruilverhouding van de aandelen die het splitsingsvoorstel voorstelt redelijk is. Voorts heeft hij nog enkele andere taken, die echter voor een beter begrip van de positie van derden niet van belang zijn.

De algemene vergadering van aandeelhouders neemt het besluit tot splitsing overeenkomstig de wijze waarop zij een besluit tot wijziging van de statuten dient te nemen. Dit is uiteraard anders als de statuten een specifieke regeling voor het nemen van een besluit tot splitsing bevatten. Is wijziging van de statuten uitgesloten dan is het alleen mogelijk het besluit te nemen indien alle stemgerechtigde aandeelhouders het hiermee eens zijn. Nooit mag het besluit afwijken van het voorstel. Het besluit tot splitsing kan de algemene vergadering eerst nemen een maand na de dag van aankondiging van de neerlegging van het voorstel.

De splitsing komt tot stand door het verleiden van een notariële akte. Dit moet binnen zes maanden nadat het splitsingsvoorstel openbaar gemaakt is gebeuren. De beschrijving van hoe de vermogensbestandelen zullen overgaan moet aan de akte zijn gehecht. Na het verleiden draagt elke verkrijgende rechtspersoon zorg voor inschrijving in de openbare registers. Vaak zullen de besturen de splitsing ook in andere registers moeten inschrijven. Zijn er bijv. registergoederen overgegaan dan dient het register Hypotheken van het kadaster er melding van te maken.

Vroeger was splitsing zonder medewerking van de schuldeisers praktisch niet haalbaar. Om de praktijk te dienen is met de splitsingsregeling een rechtsfiguur geschapen waarmee met één rechtshandeling splitsing tot stand is te brengen. De wetgever onderkende dat, hoe nuttig een dergelijke regeling voor ondernemers ook mag zijn, zij de positie van schuldeisers in gevaar kan brengen. De schuldeisers krijgen nl. een nieuwe schuldenaar die slechts een deel van het oorspronkelijke vermogen van de splitsende rechtspersoon bezit. De kosten van splitsing en een eventueel eerder doorgevoerde fusie kunnen de positie van schuldeisers verzwakken. KNP BT kan hier als voorbeeld dienen. De totale kosten van de fusie in 1992 en de splitsing in 1998 bedragen maar liefst 1,19 miljard gulden. Ook is het denkbaar dat de verkrijgende rechtspersoon niet tot nakoming in staat is omdat de middelen of mensen die daarvoor nodig zijn, niet op haar zijn overgegaan. Een andere beperking in de verhaalsmogelijkheden kan voortvloeien uit het feit dat de nieuwe wederpartij moeilijker traceerbaar is. Dergelijke problemen doen zich ook voor indien de rechtsverhouding bij de splitsende rechtspersoon blijft rusten. Om de positie van de schuldeisers te versterken heeft de wetgever een aantal waarborgen geschapen.

Zoals gezegd moet het splitsingsvoorstel vermelden of het gehele vermogen van de splitsende rechtspersoon of slechts een gedeelte daarvan zal overgaan. Ook zal het nauwkeurig moeten beschrijven welke vermogensbestanddelen op elk van de verkrijgende rechtspersonen over gaan, dan wel bij de splitsende rechtspersoon blijven. Hieruit moet de schuldeiser in ieder geval kunnen afleiden wie zijn nieuwe wederpartij zal zijn.

Wat nu als het splitsingsvoorstel een schuld niet noemt of niet valt af te leiden wie de nieuwe schuldenaar is? De wet bepaalt dat, indien het gehele vermogen van splitsende rechtspersoon is overgegaan, een niet in de akte van splitsing genoemd vermogensbestanddeel, overgaat op de verkrijgende rechtspersonen naar evenredigheid van de waarde van het deel van het vermogen van de splitsende rechtspersoon dat zij hebben verkregen. Deze regel kan voor de schuldeiser echter tot gevolg hebben dat hij meerdere partijen moet aanspreken. De wetgever achtte dit onwenselijk. Hij heeft daarom bepaald dat voor schulden de verkrijgende rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk zijn. De aangesproken rechtspersoon kan vervolgens regres nemen op de andere verkrijgende rechtspersoon. De draagplicht is evenredig aan het deel van het vermogen dat elke verkrijgende rechtspersoon bij de splitsing heeft verkregen. Gaat niet het gehele vermogen over dan zal een schuldeiser de gesplitste rechtspersoon moeten aanspreken. Met deze regel heeft de wetgever willen voorkomen dat een onvoorziene toedeling van een schuld aan een verkrijgende rechtspersoon de ruilverhouding van de aandelen onjuist maakt. Is de gesplitste rechtspersoon blijven bestaan, maar is wel het gehele vermogen overgegaan, dan kan de schuldenaar hem toch aanspreken ter voldoening van de schuld. Daar de splitsende rechtspersoon, behalve aandelen in de verkrijgende rechtspersonen, niets heeft verkregen, is niet draagplichtig. Hij kan volledig regres nemen op de verkrijgende rechtspersonen.

Het staat de besturen van de betrokken rechtspersonen vrij om onderling de draagplicht ten aanzien van nog onbekende schulden vast te stellen. Naar de schuldeiser toe blijven echter de regels van art. 2:334s BW gelden. Dit blijkt uit de opmerkingen inzake de instelling van een aansprakelijkheidsplafond. De Zesde Richtlijn biedt de mogelijkheid om de aansprakelijkheid te beperken tot een bepaald plafond. Dit kan tot gevolg hebben dat een schuldeiser met een vordering boven dat plafond zich tot verschillende rechtspersonen moet wenden. De MvT maakt duidelijk dat het risico bij de partijen moet liggen en er daarom voor gekozen is een dergelijke bepaling niet op te nemen. Dergelijke plafonds mogen niet in het voorstel staan. Wat wel mogelijk blijft is een plafond op te nemen met betrekking tot de onderlinge draagplicht. Nadat een partij is aangesproken ter voldoening van het geheel kan deze regres nemen op dat deel van de schuld dat uitkomt boven het in het splitsingsvoorstel afgesproken plafond. De conclusie is dat het artikel omtrent onduidelijke of onbekende schulden zeer ingewikkeld is vormgegeven. De regel van hoofdelijke aansprakelijkheid is van dwingend recht, terwijl partijen de omvang van de draagplicht in het splitsingsvoorstel mogen vaststellen. Voor de duidelijkheid is het wellicht beter het artikel te splitsen in twee afzonderlijke bepalingen. Eén voor activa en één voor passiva.

Bij de formele vereisten is het splitsingsvoorstel besproken. Dit stuk dienen de partijen samen met de toelichting, de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen, de accountantsverklaringen en de jaarverslagen te deponeren bij het Handelsregister. Dat de partijen deze stukken bij het Handelsregister hebben neergelegd en dat deze voor een ieder ter inzage liggen, moeten zij publiceren in een landelijk verspreid dagblad. Door middel van het adres moet duidelijk worden gemaakt welk Handelsregister het betreft. Zo kunnen schuldeisers gemakkelijk kennis nemen van het voornemen tot juridische splitsing en zich na inzage een beeld vormen van het vermogen waarover de nieuwe wederpartij zal gaan beschikken. Althans, volgens de wetgever. Het is de vraag of de gekozen regeling wel voldoende zeker stelt dat de schuldeiser van de voorgenomen splitsing kennis neemt. Het lijkt nl. een illusie te denken dat de schuldeisers alle landelijk verspreide dagbladen lezen. Eén abonnement is niet voldoende. Het dagblad mag willekeurig worden gekozen, mits het maar landelijk is verspreid. Een schuldeiser zal zich dus dagelijks door het hele aanbod moeten worstelen wil hij geen aankondiging missen. Ik vraag me af of dit van een nederlandse schuldeiser is te verlangen, laat staan een buitenlandse. Waarom is de bepaling zo in de wet opgenomen? Zijn er geen betere waarborg biedende alternatieven? Maatman draagt er twee aan. De wetgever kan de splitsende rechtspersoon verplichten om de belanghebbenden schriftelijk op de hoogte te stellen van het voornemen tot splitsing. Een andere oplossing kan zijn, het wettelijk vastleggen van de plaats van publikatie. Maatman geeft als voorbeeld een aparte kolom in de Staatscourant.

De eerste oplossing heeft het bezwaar dat het voor een onderneming een behoorlijke administratie oplevert. De vraag is of dat van grote ondernemingen wel is te vergen. Dit probleem is te ondervangen door de splitsende vennootschap alleen te verplichten bepaalde schuldeisers te verwittigen. Bijv. alleen degene die een vordering hebben groter dan een x aantal procenten van de totale schuld. Dit leidt echter wel tot een onwensbare willekeur. Zou het percentage bijv. 5% zijn, dan zou een schuldeiser die een vordering heeft van 10 miljoen op een bedrijf met een totale schuld van 1 miljard buiten het criterium vallen. Deze aanpak houdt geen rekening met de omvang van het bedrijfskapitaal van de schuldeiser, voor wie 10 miljoen wel eens een kwart van het totale vermogen kan vormen. Een andere mogelijkheid is de plicht alleen te laten gelden ten aanzien van de schuldeiser wiens vordering door pand, hypotheek of borgtocht is gedekt. Ook dit criterium heeft iets willekeurigs. Mijns inziens kan de wetgever, gezien de huidige graad van automatisering van de administratie, best verlangen dat de splitsende vennootschap zijn schuldeisers persoonlijk op de hoogte stelt. Als een onderneming met een druk op de knop een overzicht kan krijgen van de schuldpositie, dan moet het mogelijk zijn op eenvoudige wijze een mailing te produceren. Toch kan ook ik mij voorstellen dat er enkele bedrijven zijn waarvoor de kosten hiervan onevenredig hoog uitvallen, doch de huidige en toekomstige technologische ontwikkelingen kunnen ook deze kosten wegnemen. Ik denk dan met name aan internet en electronic mail.

Schutte-Veenstra draagt nog een andere oplossing aan. Zij acht het in de toekomst wellicht mogelijk dat bedrijven een rechtstreekse verbinding hebben met het handelsregister en zo kunnen opvragen welke bedrijven een besluit hebben genomen waaraan het verzetrecht is gekoppeld. Terecht merkt zij echter vervolgens op dat dit systeem niet voor ieder bedrijf zal zijn weggelegd. Ik vraag mij dan wel af wat een dergelijk systeem nog kan bijdragen. Het gaat nl. om de kleine en/of buitenlandse schuldeisers.

Bij de tweede door Maatman aangedragen oplossing ziet hij mijns inziens over het hoofd dat de Kamer van Koophandel op grond van art. 30a lid 1 Handelsregisterwet al verplicht is van de nederlegging mededeling te doen in de Staatscourant. Deze regel geldt wel alleen als het gaat om NV=s en BV=s. Waarschijnlijk bepleit hij enkel een specifieke wettelijke bepaling zoals in het Belgische recht bestaat. Daar is het bestuur verplicht van de splitsing melding te maken in de Bijlage tot het Belgisch Staatsblad. Ik trek in twijfel of er van schuldeisers, met name de buitenlandse, valt te verwachten dat zij zich op de hoogte te stellen van de inhoud van de Staatscourant.

Wil een schuldeiser zekerheid dat zijn debiteur hem op de hoogte stelt van een voornemen tot juridische splitsing, dan moet hij dat contractueel bedingen. Het lijkt mij echter dat in de praktijk enkel professionele schuldeisers, zoals banken, genoeg kennis van zaken hebben om al bij het sluiten van de overeenkomst rekening te houden met een eventuele splitsing.

De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een splitsende rechtspersoon een schuldeiser persoonlijk op de hoogte stelt, met name indien er sprake is van één grote schuldeiser. Ook de keuze voor een landelijk verspreid dagblad dat slechts binnen een selecte groep aftrek vindt zal snel in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid.

Als de wetgever in de toekomst kiest voor een andere informatieplicht moet hij op het niet nakomen hiervan een sanctie stellen. Vernietiging van het splitsingsbesluit lijkt mij te zwaar. Daarbij is het vaak moeilijk terug te draaien. Andere mogelijke sancties zijn het alsnog zekerheid laten stellen of het hoofdelijk aansprakelijk stellen van de nalatige bestuurders voor de schade die de crediteur heeft geleden. De eerste sanctie levert in geval van een later faillissement echter problemen op.

Eenmaal op de hoogte van het voornemen tot splitsing kan iedere wederpartij van een bij de splitsing betrokken rechtspersoon bij de rechter door middel van een verzoekschrift verzet aantekenen tegen de splitsing. Dit is alleen mogelijk indien de rechtsverhouding waarbij de wederpartij betrokken is, niet in zijn geheel overgaat naar één van de bij de splitsing betrokken partijen of indien een schuldeiser van de bij de splitsing betrokken partijen geen zekerheid of andere waarborg krijgt, er van uitgaande dat hij deze terecht verlangt.

De rechter kan voordat hij beslist de gelegenheid geven het gebrek te herstellen. Nadat verzet is aangetekend is, zolang niet is beslist, het verleiden van de akte van splitsing niet geoorloofd. Gebeurt dit wel dan kan de rechter achteraf nog reparaties verrichten.

Het uitgangspunt van de wetgever is dat partijen een rechtsverhouding niet mogen splitsen. De wet maakt een uitzondering op de hoofdregel indien een rechtsverhouding verbonden is met verschillende vermogensbestanddelen, die bij de splitsing aan verschillende rechtspersonen zijn toebedeeld. De verkrijgende rechtspersonen zullen uiteindelijk partij bij de rechtsverhouding zijn naar evenredigheid van het verband dat de rechtsverhouding heeft met de vermogensbestandelen die elke rechtspersoon verkrijgt. Deze ingewikkeld ogende bepaling laat zich in de praktijk gemakkelijk toepassen. Het klassieke voorbeeld is de overeenkomst tot onderhoud van twee gebouwen. Bij de splitsing is het ene gebouw aan de verkrijgende rechtspersoon toebedeeld, het andere gebouw blijft bij de splitsende rechtspersoon. Hier kunnen de partijen eenvoudig de overeenkomst splitsen. Zo ontstaan twee overeenkomsten voor het onderhoud van één gebouw.

Als het splitsingsvoorstel in strijd is met de verdelingsregels is dat gebrek enkel te herstellen door wijziging van het voorstel. De wet biedt de rechter de mogelijkheid om, alvorens het hierboven genoemde verzet toe te wijzen, de splitsende rechtspersoon in de gelegenheid te stellen het splitsingvoorstel in overeenstemming te brengen met de wettelijke regels. Niet is vereist dat de verzoeker in zijn verzoekschrift aangeeft welke wijziging van het splitsingsvoorstel hij wenst. De MvT maakt duidelijk dat de wetgever heeft ingezien dat de wederpartij hier vaak niet toe in staat is. Meestal zijn verschillende wijzigingen mogelijk.

Wel moet de verzoeker voldoende duidelijk maken waarom hij meent dat de verdelingsregels ten aanzien van hem zijn geschonden. Is in strijd met de regels tijdens een tijdig ingesteld verzet de akte van splitsing toch verleden, dan kan de rechter achteraf bepalen dat een rechtsverhouding die in strijd met de regels is gesplitst, alsnog toekomt aan de rechtspersoon die hem eigenlijk had behoren te krijgen. Een andere mogelijkheid is het hoofdelijk aansprakelijk stellen van twee of meer rechtspersonen voor de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen.

Indien een schuldeiser denkt dat hij, na splitsing, onvoldoende zekerheid overhoudt voor de voldoening van zijn vordering, kan hij aanvullende zekerheid of een andere waarborg ter voldoening van die vordering verlangen. Hij kan hiervoor elke partij bij de splitsing aanspreken. Als geen der partijen aan het verzoek voldoet, kan de schuldeiser in verzet komen. Het is aan de rechter om te beoordelen of het verzet gegrond is. Hij zal zich voornamelijk baseren op de, in het voorstel tot splitsing opgenomen, beschrijving en de waardering van de vermogensbestanddelen. Heeft de schuldeiser voldoende waarborgen of biedt de vermogenstoestand van de rechtspersoon die na splitsing zijn schuldenaar zal zijn, niet minder waarborgen dan voorheen het geval was, dan is het verzet ongegrond. De regeling omtrent aanvullende zekerheid is in grote lijnen gelijk aan die bij fusie. In de praktijk is gebleken dat bij juridische fusie de rechter een verzoek zelden of nooit honoreert. Dit zal ook bij splitsing het geval zijn te meer daar de wet de overige rechtspersonen ook aansprakelijk heeft gesteld indien de hoofdschuldenaar tekortschiet. In pargraaf 2.6 zal ik hier nader op ingaan.

Partijen bij een overeenkomst kunnen de rechter vragen deze te wijzigen of te ontbinden. De rechter zal aan dit verzoek gehoor geven indien uit het oogpunt van de redelijkheid en de billijkheid niet is te verlangen dat de overeenkomst in stand blijft. Dit ten gevolge van de juridische splitsing, die, volgens Buijn, aan te merken is als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW. Deze zienswijze heeft mijns inziens tot gevolg dat partijen op geen enkele wijze in de splitsing mogen hebben voorzien. Het kenmerkende van een onvoorziene omstandigheid is nl. dat het intreden niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in de overeenkomst is verdisconteerd. Hebben partijen bij het sluiten van het contract rekening gehouden met een eventuele splitsing, maar zijn zij ten aanzien van bepaalde punten vergeten een regeling te treffen, dan is het niet meer mogelijk de rechter om wijziging te vragen. Het risico hiervoor ligt dan bij de partijen. Ik betwijfel of dit terecht is. Juridische splitsing kent vele vormen. Het lijkt mij een onmogelijke taak voor partijen, de gevolgen voor een overeenkomst al bij het sluiten te overzien. Verschillende elementen van splitsing, zoals de vorm van splitsing, de verdeling van de vermogensbestanddelen, de eventuele beëindiging van werkzaamheden en zelfs de samenstelling van de besturen, kunnen van belang zijn. Daar noch het wetsartikel, noch de MvT spreken over splitsing als een onvoorziene omstandigheid, ben ik er voorstander van splitsing ook niet als zodanig te beschouwen. Dit leidt ertoe dat ook indien er op bepaalde plaatsen in het contract wel rekening is gehouden met splitsing, het contract is te wijzigen of te ontbinden, indien instandhouding niet redelijk en billijk is.

Aan de wijziging of ontbinding kan de rechter terugwerkende kracht verlenen. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering vervalt zes maanden na de nederlegging van de akte van splitsing ten kantore van de openbare registers. Is zes maanden niet te kort? Het gaat hier echter wel om tamelijk uitzonderlijk omstandigheden. Er is een overeenkomst gesloten en na splitsing is het eisen van naleving van het contract voor één van de partijen niet meer redelijk, terwijl de andere partij weigert mee te werken aan wijziging. Ik kan mij weinig situaties voorstellen waarbij één van de partijen niet binnen zes maanden na het openbaar maken van de splitsingsakte in staat is te overzien wat de gevolgen van deze splitsing voor de gesloten overeenkomst zijn. De schade voor de wederpartij die voortvloeit uit de wijziging of ontbinding is voor rekening van de rechtspersoon waarop de rechtsbetrekking is overgegaan.

De Zesde Richtlijn eist dat als de vennootschap waarop de verbintenis is overgegaan de vordering niet voldoet, de andere vennootschappen voor de nakoming mede-aansprakelijk zijn. Blijft de splitsende rechtspersoon bestaan, dan is deze mede-aansprakelijk. De regel is omkeerbaar. Als een verbintenis bij de splitsende rechtspersoon achterblijft, en deze blijft in gebreke, zijn de verkrijgende rechtspersonen ook aansprakelijk. De schulden moeten zijn voortgekomen uit rechtsverhoudingen waarbij de splitsende rechtspersoon ten tijde van de splitsing partij was. De schuld zelf hoeft dus nog niet te bestaan. Zo kunnen ook verplichtingen tot schadevergoeding uit hoofde van bestaande overeenkomsten of vanwege ontbinding of wijziging, onder de aansprakelijkheidsregels vallen. Duidelijk is bepaald dat het aanspreken van een rechtspersoon die de verbintenis niet in eerste instantie aangaat, pas mogelijk is als de eigenlijke wederpartij te kort is geschoten.

De wet maakt een onderscheid tussen deelbare en ondeelbare verbintenissen. Deelbaar is een verbintenis die bij het splitsen van de prestatie niet in zijn wezen zal zijn aangetast, zoals het voldoen van een bepaalde som geld. Het schoolvoorbeeld van een ondeelbare verbintenis is die tot het schilderen van een portret. Voor deze verbintenissen zijn de verkrijgende rechtspersonen en de splitsende rechtspersoon elk voor het geheel aansprakelijk. De aansprakelijkheid voor deelbare verbintenissen is voor de subsidiair aansprakelijke rechtspersonen beperkt tot de waarde van het vermogen dat hij bij de splitsing heeft verkregen of behouden. Er is dus geen sprake van een hoofdelijke aansprakelijkheid, want niet alle rechtspersonen zijn voor een gelijk bedrag aan te spreken. De waarde van het vermogen kan een twistpunt zijn. Als partijen er niet uitkomen is het uiteindelijk aan de rechter om deze te bepalen. De waarde die splitsingsvoorstel vermeldt zijn voor hem niet meet dan een aanknopingspunt.

Van belang is de verhouding tussen de mogelijkheid van verzet, in het geval een verlangde zekerheid niet is gegeven, en de bovengenoemde aansprakelijkheidsregels. Bij de beoordeling van de vraag of het verzet terecht is zal de rechter, naast het vermogen van de nieuwe schuldenaar, ook het vermogen van de andere rechtspersonen betrekken. Deze zijn nl. ook aansprakelijk. Dit zal er toe leiden dat de rechter een verzet op basis van een geweigerde waarborg niet snel gegrond zal verklaren. Het totale vermogen is zo bezien nl. niet veranderd.

Ter verduidelijking een voorbeeld. Stel er is een overeenkomst met >Groot BV=. De verbintenis is ondeelbaar. >Groot BV= splitst zich vervolgens is >Klein 1 BV= en >Klein 2 BV=. >Groot BV= houdt op te bestaan. De overeenkomst gaat over op >Klein 1 BV=, dat slechts 10% van het oorspronkelijke vermogen verwerft. De schuldeiser vraagt hem extra zekerheid. Hij weigert en er volgt een verzetprocedure. Op basis van de aansprakelijkheidsregels kan de schuldeiser ook >Klein 2 BV= voor het geheel aanspreken, indien >Klein 1 BV= te kort schiet. De rechter zal hiermee rekening houden bij de beoordeling van het verzet en dus zelden het verzet gegrond verklaren. Slechts indien aansprakelijkstelling van de andere verkrijgende rechtspersoon zeer moeilijk is, zal er reden zijn voor een toewijzing.

De toepassing van de aansprakelijkheidregels kan leiden tot problemen. Hierboven gaf ik als voorbeeld de verbintenis tot het schilderen van een portret. Als de rechtspersoon waarbij de kunstenaar die dat portret moet schilderen in dienst komt, niet aan de verplichting voldoet, kan de schuldeiser de overige rechtspersonen aanspreken. Het lijkt mij echter niet waarschijnlijk dat zij in staat zijn die schilder het portret te laten maken. Het zal in een dergelijk geval uitkomen op een schadevergoeding.

De kapitaalbeschermingsvoorschriften van Boek 2 BW moeten ook bij splitsing worden nageleefd. De wet schrijft voor NV=s en BV=s voor dat de waarde van het vermogen van de splitsende vennootschap die blijft bestaan, niet mag zakken onder het totaal van het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal, vermeerderd met de direct na splitsing krachtens wet of statuten aangehouden reserves. Ook voor andere rechtspersonen dan vennootschappen bestaat een dergelijke regel. Deze bepaalt dat verkrijgende rechtspersonen geen negatief deel van het vermogen kunnen verwerven. Ook het deel van het vermogen dat de splitsende rechtspersoon behoudt, mag niet negatief zijn. De aandelen in de verkrijgende rechtspersoon die de splitsende rechtspersoon verwerft tellen uiteraard mee bij de bepaling van de waarde van het vermogen.

De juridische splitsing lijkt uitermate geschikt om van een bedrijf dat in financiële moeilijkheden verkeert, de gezonde levensvatbare onderdelen af te scheiden. De schuldeisers mogen hiervan natuurlijk geen nadeel ondervinden. De wetgever heeft splitsing in geval van surséance van betaling of faillissement alleen mogelijk gemaakt als aan een aantal voorwaarden is voldaan. Allereerst moeten de verkrijgende rechtspersonen allen NV=s of BV=s zijn, die bij de splitsing zijn opgericht. De splitsende rechtspersoon moet van die NV=s of BV=s alle aandelen verkrijgen. De vermogenspositie verandert hierdoor per saldo dus niet. Voor de overgang van het vermogen krijgt de splitsende rechtspersoon nl. aandelen in de vennootschap die het vermogen verkrijgt.

De wettelijke aansprakelijkheidsregels gelden bij splitsing in geval van insolventie onverkort. Een bedrijf zal dan niet snel voor splitsing kiezen. De verkrijgende rechtspersonen en de voortbestaande splitsende rechtspersoon zijn allen hoofdelijk aansprakelijk tot de nakoming van de verbintenissen van de splitsende rechtspersoon. Het gevolg is dat de vennootschappen waarin de gezonde onderdelen zijn ondergebracht, aansprakelijk blijven voor de schulden van de failliete of in surséance van betaling verkerende rechtspersoon.

De verwachting is dan ook dat ondernemingen in de praktijk gebruik zullen blijven maken van de sterfhuisconstructie. Mocht zij wel voor splitsing kiezen dan hebben schuldeisers weinig te vrezen. Voor hen is splitsing, gezien het feit dat ze zich kunnen verhalen op de vennootschap die de gezonde bedrijfsonderdelen heeft verworven, eerder positief.

Iedere belanghebbende, dus ook een schuldeiser, mag een vordering tot vernietiging van een splitsing instellen. De schuldeiser moet de vordering instellen tegen alle verkrijgende rechtspersonen en tevens tegen de splitsende rechtspersoon, als deze na de splitsing nog bestaat. De gronden waarop de rechter vernietiging kan uitspreken staan limitatief vermeld in art. 2: 334u BW. Is een gebrek nog te herstellen dan zal de rechter hier eerst de gelegenheid toe geven. Degene die vernietiging heeft gevorderd krijgt in dat geval schadevergoeding.

Als de rechter de splitsing vernietigt herleeft de oude toestand, doch nieuw opgerichte rechtspersonen blijven bestaan. Voor de nakoming van verbintenissen, na de splitsing met de verkrijgende rechtspersonen gesloten, is de splitsende rechtspersoon, na vernietiging van de splitsing, hoofdelijk aansprakelijk.

Schuldeisers zullen in de praktijk waarschijnlijk weinig gebruik maken van de mogelijkheid tot vernietiging van de splitsing. De voornaamste grond om vernietiging te vorderen is het niet geldig zijn van het besluit tot splitsing. Schuldeisers zullen echter weinig inzicht hebben in de wijze waarop besluiten tot stand zijn gekomen. Ook is het niet zo dat de verhaalsmogelijkheden na het uitspreken van een vernietiging door de rechter per definitie groter zijn. Een schuldeiser zou nog het best af zijn indien de rechter de bij de splitsing betrokken rechtspersonen de gelegenheid geeft het gebrek te herstellen en de eiser schadevergoeding toekent.

De actio Pauliana stelt een schuldeiser in staat een rechtshandeling van zijn schuldenaar die hem in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelt, te vernietigen. Vereist is dat de rechtshandeling door de schuldenaar zelf, onverplicht, is verricht en dat de mogelijkheid tot geldelijk verhaal er door is beperkt. De schuldenaar moet weet hebben gehad van de benadeling.

Van Sint Truiden noemt de Pauliana als waarborg voor schuldeisers bij splitsing. Ik vraag mij af waarom een schuldeiser een actio Pauliana wil instellen. De splitsingswetgeving zelf biedt genoeg waarborgen. De vraag is ook wat met een actio Pauliana te vernietigen is. De splitsing zelf? De overgang van vermogensbestanddelen? Dat het mogelijk is zo de splitsing te vernietigen lijkt mij onwaarschijnlijk en ook onwenselijk. De wetgever heeft in een mogelijkheid tot vernietiging van een splitsing voorzien en noemt limitatief de gronden. Benadeling van schuldeisers staat hier niet bij. Zou het mogelijk zijn de overgang van een bepaald vermogensbestanddeel te vernietigen dan haalt dit het doel van de splitsing onderuit. Ik zie dus voor de Pauliana geen grond bij splitsing.

Bij de actio Pauliana in geval van faillissement ligt het niet anders. Doordat alle rechtspersonen aansprakelijk blijven zal van beperking van de verhaalsmogelijkheden niet snel sprake zijn.

Het bedrijfsleven kan niet functioneren zonder zekerheidsrechten als pand en hypotheek. Banken eisen bij het verstrekken van een lening, dat de onroerende zaken worden verhypothekeerd en de bedrijfsuitrusting of alle toekomstige debiteuren worden verpand. Ook borgtocht door bijv. een directeur en het zich hoofdelijk aansprakelijk stellen van de dochter voor schulden van de moeder komt bij de concernfinanciering regelmatig voor. Splitsing mag voor houders van zekerheden niet nadelig zijn. De wetgever heeft echter verzuimd een duidelijke regeling in de splitsingswetgeving op te nemen. Voor het oplossen van de problemen die bij splitsing onvermijdelijk opkomen, zijn partijen voornamelijk aangewezen op de reeds veel langer bestaande en dus niet op splitsing toegespitste wetgeving. Het uitgangspunt van de wetgever is dat partijen, ingeval van splitsing, nieuwe financieringsovereenkomsten sluiten en opnieuw zekerheden vestigen. De praktijk wijst echter uit dat zich bij fusie, als tegenhanger van splitsing, veel problemen voordoen. De oplossingen die in het kader van fusie zijn bedacht zijn ook uitermate bruikbaar bij juridische splitsing.

Hypotheek is een beperkt recht strekkende om op eraan onderworpen goederen een geldvordering te verhalen. Hypotheek is te vestigen op voor overdracht vatbare registergoederen. Het recht is in verhouding tot de geldvordering waarvan zij tot zekerheid strekt een afhankelijk en een nevenrecht. Dit heeft tot gevolg dat zij of de vordering volgen of bij overgang van de vordering teniet gaan. Voorts is recht van hypotheek ondeelbaar. Voldoet de schuldenaar een deel van de vordering dan heeft dit geen invloed op het hypotheekrecht. De hypotheekhouder kan zich nog steeds op het geheel verhalen.

Bij kredietverstrekking zal een bank een hypotheek vestigen op het bedrijfspand. Stel dat er later sprake is van een zuivere splitsing, waarbij de oorspronkelijke schuldenaar dus ophoudt te bestaan. In de splitsingsakte is bepaald dat het krediet op de ene, en de onroerende zaak op de andere verkrijgende rechtspersoon overgaat. De geldvordering en de zekerheid zijn dan van elkaar gescheiden. Dit is mogelijk omdat de hypotheekgever en de schuldenaar niet dezelfde persoon hoeven te zijn. Het is de vraag of de regel dat rechtsverhoudingen waarbij de splitsende rechtspersoon partij is in zijn geheel moeten overgaan niet aan een dergelijke constructies in de weg staat. In de Nota is echter duidelijk gesteld dat een overeenkomst van geldlening op zichzelf staat en niet in de zin van art. 2:334j BW verbonden is met de tot zekerheid voor de terugbetaling verhypothekeerde vermogensbestanddelen.

Als gevolg van de splitsing is er nu sprake van een derde-hypotheek. Eén van de belangrijkste vragen is of een verhoging van de limiet van het krediet dat op de ene verkrijgende rechtspersoon is overgegaan, automatisch gedekt is door de hypotheek op de onroerende zaak die de andere verkrijgende rechtspersoon heeft verworven. De minister heeft hierop een antwoord te geven. Indien er reeds ruimte was voor kredietverhogingen ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst gaat die ruimte mee over. Als de rechtspersoon op wie de kredietovereenkomst is overgegaan echter later met de kredietgever een limietverhoging overeenkomt, is deze pas door de hypotheek op het bedrijfspand gedekt, indien de rechtspersoon die het bedrijfspand heeft verworven daarmee akkoord gaat. Waarop de minister deze toestemming baseert is onduidelijk. Waarschijnlijk heeft de regeling omtrent borgstelling model gestaan. Een antwoord op de vraag waarom deze regel niet in de wet is vastgelegd is nergens te vinden.

Een andere niet onbelangrijke vraag is of uitbreiding van of verbeteringen aan het verhypothekeerde pand onder de hypotheek vallen. Het BW geeft hierop in Boek 3 een duidelijk antwoord. Alle kosten, anders dan voor onderhoud die de hypotheekgever die niet tevens de schuldenaar is heeft gemaakt kan hij van de hypotheekhouder terugvorderen, nadat deze zich heeft verhaald. Voorwaarde is dat de gevorderde kosten ook wel daadwerkelijk tot een hogere opbrengst hebben geleid. Dit houdt voor de rechtspersoon die het bedrijfspand heeft verkregen wel een zeker risico in. Een kostbare uitbreiding of aanpassing van de onroerende zaak behoeft, zeker bij bedrijfspanden, niet per definitie tot een hogere opbrengst te leiden.

De hierboven geschetste situatie is een van de meest eenvoudige. In de praktijk zullen ondernemingen vaak met verschillende banken te maken hebben en zullen op bedrijfspanden meerdere hypotheken rusten. De regels veranderen uiteraard niet, maar toepassing ervan is wel moeilijker. Uit het gebrek aan duidelijke bepalingen omtrent hypotheek in de splitsingswetgeving, concludeer ik dat de wetgever problemen met betrekking tot hypotheek onwaarschijnlijk heeft geacht. Het is voor alle partijen raadzaam opnieuw een kredietovereenkomst te sluiten.

Toch levert het gebrek aan wetgeving mijn inziens te veel onduidelijkheid op. Door de splitsingswetgeving kan er een situatie ontstaan waarbij een partij in het bezit komt van een zaak die ten behoeve van een ander is verhypothekeerd. De onzekerheid over het gedrag van de schuldenaar en het gebrek aan mogelijkheden hier invloed op uit te oefenen maakt alles hoogst onaangenaam.

Het signaleren van de problemen is eenvoudiger dan het bedenken van een oplossing. Als de wetgever de overeenkomst van geldlening zou verbinden met het verhypothekeerde, dan zou splitsing praktisch onmogelijk zijn. De bescherming is daarom beter te zoeken in de waarborgen. Net zoals iedere schuldeiser kan een kredietverlener van de verzetmogelijkheden gebruik maken. Ook de aansprakelijkheidsregels gelden onverkort.

Pand is te vestigen op roerende zaken. Bij een vuistpand brengt de pandgever de zaak in de macht van de pandhouder of een derde. Bij bezitloos pand is dit niet zo.

Ter illustratie van de problemen wederom een voorbeeld. Stel de splitsende vennootschap, >Groot BV=, heeft tot zekerheid van een aan haar verstrekt krediet de voorraden, met inbegrip van de toekomstige, verpand aan de bank. Tevens heeft zij zich verplicht maandelijks al haar vorderingen op debiteuren te verpanden. Bij splitsing verwerft de ene verkrijgende rechtspersoon, >Klein 1 BV=, het krediet plus een deel van de voorraden en de andere,=Klein 2 BV=, de overige voorraden.

Een vraag die meteen opkomt is, of de nieuwe voorraden van >Klein 2 BV= direct verpand zijn ter dekking van de schuld van >Klein 1 BV=. In de literatuur is aangenomen dat dit niet automatisch gebeurt. Hiervoor zullen partijen een nieuwe pandakte moeten opstellen. Wel is het zo dat de nieuwe voorraden van >Klein 1 BV= op basis van de oude pandakte aan de kredietverstrekker zijn verpand. Dit geldt alleen voor vorderingen die rechtsreeks voortvloeien uit de bestaande overeenkomst. De verkrijgende rechtspersoon kan natuurlijk ook een reeds bestaande rechtspersoon zijn. Het is dan goed mogelijk dat er reeds een pandrecht op de voorraden rust. In dat geval gaat het oudste pandrecht voor.

Een andere vraag betreft de toepassing van de aansprakelijkheidregels. Op basis van art. 2:334t lid 3 BW is >Klein 2 BV= mede-aansprakelijk voor de schuld van >Klein 1 BV=. Zou het dan niet logisch zijn om tot zekerheid van de nakoming van deze mede-aansprakelijkheid het oude pandrecht op de voorraden van >Klein 2 BV= te laten rusten. De minister heeft dit echter afgewezen. Zekerheidsrechten die als accessoire rechten zijn verbonden aan de vorderingen die uit de kredietverhouding voortvloeien, gelden niet voor de mede-aansprakelijkheid van de andere rechtspersonen.

Bij de verplichting de vorderingen op debiteuren te verpanden ligt het eenvoudiger. Mijn inziens is het niet mogelijk deze toe te delen aan de rechtspersoon die niet tevens het krediet verkrijgt. Als de splitsingsakte niet duidelijk is lijkt het me verstandig om aan te nemen dat de hoofdelijke aansprakelijkheid niet met zich meebrengt dat ook >Klein 2 BV= aan de verplichting tot verpanding zal moeten voldoen.

Borgtocht is de overeenkomst waarbij de borg zich tegenover de schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis die de hoofdschuldenaar tegenover de schuldeiser heeft of zal verkrijgen.

Stel dat de bestuurder van de splitsende rechtspersoon zich borg heeft gesteld voor alle vorderingen op die rechtspersoon. De vraag is dan of de bestuurder na splitsing ook borg staat voor de andere verkrijgende rechtspersoon. Bij fusie doet zich dezelfde vraag voor. Over het antwoord lopen de meningen uiteen. Van Schilfgaarde meent dat de borgtocht niet in stand blijft. In de praktijk zal de schuldeiser verlangen dat de borg in de handhaving toestemt. Doet de schuldeiser dit niet en verlangt hij geen extra zekerheid van de hoofschuldenaar, dan zal uitwinning al snel in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid.

Bij concernfinanciering kan een dochtermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de schulden van de moeder. Als de dochter zich vervolgens splitst is het onduidelijk wat er met de hoofdelijke aansprakelijkheid gebeurd. Komt deze op alle verkrijgende rechtspersonen te rusten of slechts op één en is de ander beperkt mede-aansprakelijk op basis van art. 2:334t lid 3 BW? De wet verschaft geen duidelijkheid. Ik kies ervoor de hoofdelijkheid op alle verkrijgende rechtspersonen te laten overgaan. Strijd met de redelijkheid en billijkheid is zo grotendeels te voorkomen.

Bij overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen uit hoofde van een arbeidsovereenkomst over op de verkrijger van de onderneming. De wet geeft aan wanneer er van overgang sprake is. Splitsing hoort hierbij. De regels hebben als uitgangspunt dat de gehele onderneming naar een ander overgaat. Bij splitsing is dit vaak niet het geval, maar de doctrine neemt aan dat een onderneming de werknemers in dienst krijgt die zijn verbonden met de werkzaamheden die hij overneemt.

Er doet zich echter een probleem voor indien niet duidelijk is welke rechtspersoon een bepaald gedeelte overneemt. Bij wie komen de aan dit deel verbonden werknemers in dienst? Indien de splitsende rechtspersoon blijft bestaan zal deze de vermogensbestanddelen behouden waarover onduidelijkheid bestaat. De werknemers blijven dan bij hem in dienst. Moeilijker ligt het wanneer er sprake is van zuivere splitsing. Volgens de wet zou iedere verkrijgende rechtspersoon een deel verwerven evenredig naar de waarde van het deel van het vermogen van de splitsende rechtspersoon dat zij hebben verkregen. Ik kan mij echter situaties voorstellen waarin dit niet praktisch of zelfs onmogelijk is. Wat dan rechtens geldt, is onduidelijk, maar of een dergelijke situatie zich snel zal voordoen is de vraag. Werknemers zijn nl. ook schuldeisers van een onderneming. Zij hebben onder andere loon te vorderen van de splitsende vennootschap. De waarborgen die de wet aan schuldeisers biedt staan dus ook voor werknemers open. Zo kan een werknemer die ontdekt dat het onduidelijk is waar hij komt te werken, verzet aantekenen. De rechter zal in de praktijk partijen in de gelegenheid stellen het splitsingsvoorstel zodanig te wijzigen dat de problemen zijn opgelost.

Een andere vraag is of de werknemers gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst de wijzigen of te ontbinden. Het is niet moeilijk voor te stellen dat er situaties zijn waarin na splitsing een overeenkomst naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer te handhaven is. Er doet zich evenwel een probleem voor. Art. 7:663 BW bepaalt dat het contract van rechtswege overgaat. De verkrijger is op precies dezelfde wijze gebonden aan de arbeidsovereenkomst als de vervreemder. Een mogelijkheid tot wijziging van de arbeidsovereenkomst zou hiermee in strijd zijn. Het lijkt mij zinnig deze regel hier niet toe te passen. Het is nl. de rechter die moet oordelen of wijziging of ontbinding nodig is. Partijen kunnen bij deze procedure hun standpunt duidelijk naar voren brengen.

Gelden de aansprakelijkheidregels ook voor werknemers? Kan een werknemer, indien zijn nieuwe baas tekortschiet in de loonbetaling, bij de andere rechtspersoon aanspraak maken op zijn loon? Uit de wet blijkt nergens dat dit niet mogelijk is. Zelf zie ik geen problemen. Als een rechtspersoon na splitsing niet bereid of in staat is aan zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst te voldoen, is er kennelijk iets niet in orde. De mogelijkheid om de andere rechtspersoon op grond van art. 2:334t BW aan te spreken biedt hen een extra zekerheid.

Splitsing brengt veelal overdracht van zeggenschap met zich mee. Hiervoor zullen partijen aan de ondernemingsraad (hierna: OR) advies moeten vragen. Ook in geval partijen zeggenschap overnemen, bijv. wanneer een bestaande onderneming een deel van een splitsende rechtspersoon verkrijgt, zullen zij advies van de OR moeten inwinnen. De plicht rust op het bestuur.

Vindt er splitsing plaats binnen een concern, dan is het de vraag bij wie partijen advies moet inwinnen. Het hangt ervan af of de splitsing is aan te merken als een aangelegenheid van algemeen belang. Is dit het geval dan moet het bestuur naar de centrale- of groepsondernemingsraad.

Het moment waarop het bestuur aan de OR advies moet vragen dient zodanig te zijn gekozen dat er nog wezenlijke invloed kan zijn op het besluit. Bij splitsing zal dit zijn wanneer het voorstel daartoe is opgesteld, maar nog niet gedeponeerd. Het advies kan nl. nog wijziging in het voorstel teweegbrengen. Alvorens advies uit te brengen dient er eerst een vergadering tussen OR en ondernemer plaats te vinden. Neemt het bestuur, na een negatief advies van de OR, toch het besluit tot splitsing dan is zij verplicht de uitvoering één maand op te schorten. Zo heeft de OR de gelegenheid zich te beraden op een beroep bij de Ondernemingskamer.

Uit de WOR vloeit niet voort dat een OR ophoudt te bestaan als een onderneming niet langer als zelfstandige eenheid functioneert. Dit betekent dat de verkrijgende rechtspersonen te maken kunnen krijgen met de ondernemingsraad van de >oude= splitsende rechtspersoon en de eigen ondernemingsraad. Om dit soort situaties te voorkomen zullen partijen een medezeggenschapsovereenkomst moeten sluiten waarin duidelijk is bepaald hoe de medezeggenschap na de splitsing is vorm te geven.

Als de regels van de WOR niet zijn nageleefd ontstaat een conflictsituatie. De OR kan bij de Ondernemingskamer in beroep gaan, maar deze kan de splitsing niet vernietigen. Wel is het mogelijk bepaalde gevolgen van de splitsing ongedaan te maken.

Ook de SER Fusiegedragsregels moet het bestuur in acht nemen. Deze bepalingen zijn specifiek voor fusie geschreven, maar laten zich ook bij splitsing toepassen. De grote vraag is echter op basis waarvan de toepassing moet geschieden. Zaman meent dat zij toepasselijk zijn omdat de nieuwe wetgeving naar de fusiegedragsregels verwijst. Oostwouder daarentegen brengt met enige moeite splitsing onder de definitie van fusie. Fusie is het verkrijgen van zeggenschap over de activiteiten van een onderneming of een gedeelte daarvan. Dit gebeurt ook bij splitsing en om die reden is toepassing verplicht. Deze gedachtengang komt op mij toch enigszins geforceerd over. De gedragsregels zijn van toepassing indien bij een fusie ten minste één in Nederland gevestigde onderneming is betrokken en daar honderd of meer werknemers werkzaam zijn. Het bestuur moet de vakorganisaties onverwijld in kennis stellen van een voornemen tot fusie. Hetzelfde geldt dan ook bij een voornemen tot splitsing. Het moment waarop dit moet gebeuren moet in ieder geval liggen voor het deponeren van het splitsingsvoorstel bij het Handelsregister. De gedragsregels bevatten een sanctie voor niet naleving van de regels in geval van fusie. De Commissie voor Fusieaangelegenheden kan een onderneming bestraffen door middel van een openbare berisping en een openbare kennisgeving. Het niet naleven van de SER Fusiegedragsregels kan niet leiden tot vernietiging van de splitsing. Daar splitsing in alle opzichten de tegenhanger is van fusie en er voor werknemers gelijksoortige belangen op het spel staan pleit ik ervoor de SER Fusiegedragsregels zodanig uit te breiden dat deze ook duidelijk toepasbaar zijn op splitsing. De Commissie voor Fusieaangelegenheden moet ook bij splitsing kunnen optreden.

In de inleiding van de MvT bij de splitsingswetgeving heeft de wetgever duidelijk onderkend dat splitsing gevaren voor de positie van schuldeisers met zich mee kan brengen. Over houders van zekerheden en werknemers heeft de MvT het niet. Deze groepen zijn in bepaalde opzichten gelijk te stellen met schuldeisers, maar wat extra aandacht zou niet hebben misstaan.

De komende jaren zullen als evaluatie-periode dienen. Uit deze scriptie blijkt dat toepassing van de wetgeving op een eenvoudige casus vaak tot vele vragen leidt. Verfijning van de regels zal over een paar jaar, mijn inziens, noodzakelijk zijn. Hierop vooruitlopend tracht ik per groep kort aan te geven welke veranderingen mij wenselijk lijken.

De regels ter bescherming van schuldeisers zijn talrijk. Toch is er in mijn ogen maar één artikel dat echt direct bruikbare bescherming oplevert. Dit is art. 2:334t BW dat bepaalt dat ingeval de vordering van een schuldeiser van de splitsende vennootschap door de vennootschap waarop de betrokken verbintenis is overgegaan, niet wordt voldaan, de andere verkrijgende rechtspersonen voor de nakoming mede-aansprakelijk zijn. Deze regel maakt diepgaande discussie over de aan de overige regelingen klevende gebreken eigenlijk overbodig. Wat mijns inziens echter wel nog enige studie behoeft zijn de publicatievoorschriften. Het instellen van de plicht tot het individueel op de hoogte stellen van bekende crediteuren lijkt mij onvermijdelijk.

Het is noodzakelijk houders van zekerheden in een vroeg stadium bij de splitsing te betrekken. Het beste is nl. de overeenkomst opnieuw te bekijken en waar nodig de zekerheden opnieuw te vestigen. Om dit te bewerkstelligen moet de wet een situatie creëren waarin de positie van de houder van de zekerheid zeer sterk is. Expliciet zou zij moeten bepalen dat derdenzekerheden in stand blijven. Eveneens zou er een regel moeten worden opgenomen dat indien een verkrijgende rechtspersoon zijn mede-aansprakelijkheid niet nakomt, de houder de zekerheid kan uitwinnen.

5.3 Werknemers

Hoewel de splitsingswetgeving nergens diep op de positie van werknemers in gaat is de bescherming toch redelijk te noemen. Dit komt met name omdat de SER Fusiecode en de WOR ook bij splitsing van toepassing zijn. De toepasselijkheid van de SER Fusiecode is alleen vast te stellen met een ingewikkelde redenering. De wetgever kan duidelijkheid scheppen door de toepasselijkheid wettelijk vast te leggen. Voorts pleit ik ervoor bij wet de splitsende ondernemingen verplicht te stellen een medezeggensschapsconvenant te sluiten.

Juridische splitsing is een complexe figuur, ondanks de beoogde vereenvoudigingen. De positie van derden is, ten opzichte van de oude wet, onmiskenbaar verslechterd. Hiertegenover staat echter een groot gewin aan flexibiliteit voor de ondernemer. Willen partijen een splitsing soepel laten verlopen dan zullen zij tijdig in overleg moeten treden. Samen kunnen zij dan de problemen signaleren en komen tot acceptabele oplossingen. Toont de omvang van ons huidige recht echter niet aan dat deze ideale situatie een utopie is?

Van Achterberg, M.P., Splitsing van rechtspersonen en de positie van de banken als schuldeisers en houders van zekerheden, De NV nr. 75, 1997, pp. 190-195

Anker, M.D.P., Het Wetsvoorstel Regeling van de splitsing van rechtspersonen, V&O afl. 7/8, 1996, pp. 74-76

Ten Berg, J.A.M., Splitsing van vennootschappen, TVVS nr. 10, 1996, pp. 269-274

Von Bergh, C.I.G.J., Wetsvoorstel splitsing van rechtspersonen, WPNR (1997) 6283, pp. 616-617

Bosse, W., De akte van vereenvoudigde splitsing van een BV, WPNR (1996) 6250, pp. 935-937

Buijn, F.K., De reikwijdte van de juridische splitsing, TVVS nr. 8, 1997, pp. 241-242

Buijn, F.K.,- R. Nieuwdorp,- P.H.M. Simonis, Splitsing van rechtspersonen, 1e druk, Deventer 1996

Dortmund, P.J., De invloed van de splitsingswetgeving op juridische fusie, De NV nr. 76, 1998, pp. 34-38

Van Everdingen, D.C.C., Overige wijzigingen Boek 2 BW, V&O afl. 7/8, 1996, pp. 77-78

Maatman, R.H., Verlos ons van het landelijk verspreid dagblad, WPNR (1996) 6250, pp. 930-932

MvT bij wetsvoorstel 24.702, nr. 3, >s-Gravenhage 1996

Van Olffen, M., Wijzigingen in de ontwerpsplitsingswetgeving, V& O afl. 7/8, 1997, pp. 82-83

Oostwouder, W.J., Juridische splitsing en de belangen van werknemers, SMA nr. 9, september 1996, pp. 536-551

Raaijmakers, M.J.G.C., Uitbreiding juridische fusie en (af)splitsing, WPNR (1997) 6280, pp. 519-524

Raaijmakers, M.J.G.C., Reorganisatie van vennootschappen en rechtspersonen: omzetting, fusie en (af)splitsing, WPNR (1997) 6276, pp. 437-444

Roest, J., Positie van de werknemer en crediteuren bij juridische splitsing van rechtspersonen, S&V nr. 6, 1997, pp. 186-192

Van Schilfgaarde, P., Van de NV en de BV, 11e druk, Arnhem 1998

Van Schilfgaarde, P., Juridische fusie en borgtocht, WPNR (1996) 6235, pp. 625-629

Schutte-Veenstra, J.N., Enkele kanttekeningen bij het vennootschappelijk verzetrecht van crediteuren, TVVS nr. 11, 1996, pp. 293-298

Simonis, P.H.M., Splitsing van rechtspersonen, regeling in het Burgerlijk Wetboek en voorstel Fiscale begeleidingswet, WFR nr. 6269, 1997, pp. 1663-1691

Van Sint Truiden, M.Ph., De positie van schuldeisers bij splitsing van rechtspersonen, V&O afl. 7/8, 1996, pp. 81-85

Timmerman, L., Vergadering Vereniging Handelsrecht over juridische splitsing, TVVS nr. 11, 1996, pp. 311-312

Timmerman, L., Wijzigingen in het wetsvoorstel voor splitsing van rechtspersonen, TVVS nr. 8, 1997, p. 243

Timmerman, L., Wetsvoorstel splitsing rechtspersonen door tweede kamer aanvaard, TVVS nr. 11, 1997, pp. 344-345

Verslag van de vergadering van de vereeniging >Handelsrecht= over splitsing van rechtspersonen, Deventer 1997

Ten Voorde, H., Bijzondere bepalingen voor splitsing waarbij een naamloze of besloten vennootschap wordt gesplitst of opgericht, V&O afl. 7/8, 1996, pp. 78-81

Wessels, B., Splitsing van rechtspersonen en het vermogensrecht, NbBW afl. 1, 1998, pp. 10-13

Wessels, B., Splitsing van het onsplitsbare, S&V nr. 6, 1997, pp. 175-185

Zaman, D.F.M.M. (redactie), Splitsing, Amsterdam 1998